阿明低調週報

該立委遭控前往一陳姓男子住處，交付五萬元樁腳費給陳某，嗣後，該立委再度前往陳家，陳某欲退還該五萬元，該立委仍要他「到摳人」，但因陳堅持不收，該立委才取回現金。由於第二次退錢的畫面被陳家監視器拍下，對話則被另一名在場的秘密證人以ＭＰ３錄音，成為檢方起訴該立委賄選並求刑五年的兩大關鍵證物。

依刑事訴訟法第１６５條之１第２項規定，錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證物「可為證據」者，審判長應以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨。同法第１５５條第２項規定，無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。合議庭認為，監視器畫面的證據能力固然沒有問題，但錄音的部分，合議庭表示，秘密證人錄音時並未經過陳某及該名立委的同意，目的也非為了舉發賄選，已侵害到該立委憲法保障的秘密通訊自由，這部分的證據是以非法的方式取得，沒有證據能力。

依照同法第１５８條之４規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。所以，如果是公務員違法監聽取得的證據，依照本條規定，法官權衡以後，還是有可能「敗部復活」。

但私人違法取證的效力為何，法無明文規定，有論者以為，應以憲法第２３條的比例原則審查，參照臺灣高等法院臺中分院９６年度選上字第６號民事判決意旨，在賄選的案子，賄賂行為，常以隱秘方式進行，被害人舉證極度不易。在此前提下，如果以侵害隱私權的方式而取得的證據，不法行為人的隱私權與被害人的訴訟權就發生衝突，則被害人取得的證據能否引用，就必須視其是否符合比例原則而定。但本案為刑事案件，證據法則當然比民事訴訟更嚴格，且必須進行更嚴謹的論證才行。

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我的看法(擬答):

      (一) 依刑事訴訟法第１５８條之４規定，除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。實施刑事訴訟程序之公務員因違背刑事訴訟法第１６５條之１第２項規定，未經審判長以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，而取得之錄音、錄影、電磁紀錄或其他相類之證據，自應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，判斷其是否有證據能力。然而私人違背刑事訴訟法第１６５條之１第２項規定取得之證據，有無證據能力，法無明文規定，學說與實務上亦未有定論:
      甲說:依文意解釋，刑事訴訟法第１５８條之４的適用對象是刑事訴訟程序之公務員，於私人不適用，故不必排除私人違法取得的證據之證據能力。
      乙說:基於保障人權之觀點，及訴訟法上公平正義之維護，應認私人違法取得之證據，無證據能力。
      丙說:考量人權及社會安全之保障，私人以強制非法手段取得之證據，原則上應類推適用刑事訴訟法第１５８條之４規定，但為避免鼓勵私人以暴力方式取證，例外地排除該證據之證據能力。
       為兼顧人權保障及公共利益之維護，採丙說。(上述新聞判決採乙說)
     (二)本案中，非實施刑事訴訟程序之公務員的秘密證人，未經審判長以適當之設備，顯示聲音、影像、符號或資料，使當事人、代理人、辯護人或輔佐人辨認或告以要旨，而以ＭＰ３錄音，取得某立委實施賄賂行為之證據，該證據係違背法定程序取得之證據。
     (三)故該秘密證人取得之錄音，是否有證據能力，依刑事訴訟法第１５８條之４規定，審酌錄音對人權侵害程度不如施用暴力之侵害，而賄賂行為關乎公共利益重大，應認其有證據能力。